Toffoli só votou uma vez a favor da prisão em segunda instância, em 2016, mas no mesmo ano mudou de ideia e tem votado contra essa possibilidade nos últimos três julgamentos sobre o tema. Após o fim da sessão desta quinta, porém, disse que ainda está elaborando seu voto e ainda pode ser convencido a mudar de ideia.

"Estou ainda pensando meu voto. Estou, como o ministro Marco Aurélio sempre costuma dizer, aberto a ouvir todos os debates", disse Toffoli. "Muitas vezes o voto nosso na presidência não é o mesmo voto, pelo menos eu penso assim, em razão da responsabilidade da cadeira, não é um voto de bancada. É um voto que tem o cargo da representação do tribunal como um todo", completou o ministro.

Pelo perfil dos ministros que ainda faltam votar, caberá a Toffoli, o último a se pronunciar, o desempate da questão.

Rosa, a fiel da balança no julgamento – até agora

Ao votar contra a prisão em segunda instância, Rosa fez uma distinção entre dois tipos de prisão previstas na Constituição: a prisão pena e a prisão cautelar (preventiva e temporária). A ministra afirmou que a prisão pena só pode ter como fundamento a formação de culpa que, por sua vez, só pode ser determinada após o trânsito em julgado. “Gostemos ou não”, afirmou Rosa.

A ministra disse entender a exigência da sociedade por um sistema de Justiça mais rápido, em que os processos não demorem anos para gerar punições, mas ressaltou que essa “exigência não pode ser atendida ao custo de supressão de garantias fundamentais”. Para a ministra, a questão da celeridade tem que ser resolvida pelo aperfeiçoamento da legislação penal.

Rosa também comentou a pressão da opinião pública sobre o julgamento. Ela disse que em tempos de polarização política “não é difícil ficar tentado a uma interpretação constitucional que subtraia direitos fundamentais” em nome de conceitos como moralidade pública. A ministra afirmou que as decisões do STF podem ser “muitas vezes rotuladas como impopulares”, mas destacou que o conceito de democracia não é apenas o respeito à opinião da maioria, mas engloba também a proteção de direitos fundamentais feita por funções não eleitas, como o STF.

Segundo a ministra, a Constituinte de 1988 optou por “consagrar expressamente a presunção de inocência” e de fazer isso “com um marco temporal expresso ao definir com todas as letras, queiramos ou não, como trâmite final da presunção de inocência, o trânsito em julgado”, disse a ministra. Ela também citou as emendas apresentadas que flexibilizavam o marco temporal para fim da presunção de inocência. Todas foram rejeitadas pela Assembleia Nacional Constituinte.

Placar parcial: 4 x 3 contra prisão em 2ª instância

Depois de Rosa, foi a vez do ministro Luiz Fux votar. Ele se posicionou a favor da prisão em segunda instância, ao lado dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, que votaram na quarta-feira (23).

Para Fux, o que a Constituição garante ao falar em presunção de inocência é que até o trânsito em julgado o réu tem direito a provar sua inocência. Para o ministro, o conceito de presunção de inocência vai sendo mitigado ao longo do trâmite do processo judicial contra os réus. Ele também citou como exemplo a Lei da Ficha Limpa, que considera inelegíveis candidatos condenados em segunda instância.

O ministro ressaltou, ainda, que depois da segunda instância as chances de um réu provar sua inocência são “praticamente nulas”. “A Justiça é cega, mas os juízes não são. Será que estamos falando aqui de réus pobres”, questiona Fux. “Os crimes que temos assistidos que são cobertos pela presunção de inocência não são crimes de pessoas humildes”, afirmou o ministro.

Por último votou o ministro Ricardo Lewandowski, que começou seu voto rebatendo os dados trazidos pelo ministro Luís Roberto Barroso no dia anterior sobre a diminuição da população carcerária no país a partir da decisão do STF, em 2016, que autorizou a prisão em segunda instância.

Segundo o Conselho Nacional da Justiça (CNJ), de 2015 a 2019, foram realizadas 550 mil audiências de custódia, com quase 40% dos presos em flagrantes sendo libertados. Para o ministro, a “alegada redução na população carcerária”, demonstrada por Barroso “se deve aos trabalhos do CNJ, que reduziram significativamente a população carcerária”, disse.

Lewandowski também disse que assumiu o cargo de ministro do STF com o compromisso de cumprir a Constituição “sem concessões a opinião pública ou publicada e a grupos de pressão”. Para o ministro, a Constituição não admite interpretações ao tratar da presunção de inocência até o trânsito em julgado. “Nossa Constituição não é uma mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contraria as forças políticas do momento”, disse Lewandowski.

Quem falta votar

Por enquanto, apenas Rosa e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator, ministro Marco Aurélio, contra as prisões em segunda instância. Mas a tendência é que pelo menos os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello também votem contra a prisão em segunda instância. Carmen Lúcia será a primeira a votar na próxima sessão e deve acompanhar a divergência, votando a favor da prisão em segunda instância. Já o voto de minerva de Dias Toffoli passou a ser uma incógnita.

Como na semana que vem não tem sessão agendada, a decisão final vai ficar para novembro. Marco Aurélio diz não ver possibilidade de o tema ser retirado de pauta. “[Toffoli] vai remarcar [o julgamento na próxima sessão] porque tarda a definição dessa matéria. Liberei os processos em dezembro de 2017”, disse o ministro.

Julgamento beneficia Lula

Se o STF concluir o julgamento com a proibição da prisão em segunda instância, um dos efeitos imediatos do novo entendimento pode ser a libertação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT). Ele está preso desde abril do ano passado, com base em uma condenação em segunda instância no processo do tríplex no Guarujá.

O deputado federal Paulo Teixeira (PT-RS) acompanhou a sessão do STF nesta quinta-feira e disse não ver outra possibilidade que não seja a soltura de Lula. Segundo ele, a decisão do Supremo está madura e não há como encontrar brechas para que o entendimento não seja cumprido. Ao longo do tempo em que esteve na prisão, Lula quase foi solto algumas vezes, mas as decisões que o favoreciam acabaram revogadas.

Mas a decisão contra a prisão em segunda instância não beneficia só o petista. Segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), há cerca de 5 mil presos detidos apenas por causa da condenação em segunda instância no país. Eles devem ser beneficiados com a decisão do Supremo.